在企業(yè)間的經(jīng)濟(jì)交往中，銀行履約保函應(yīng)該是最為常見(jiàn)的履約擔(dān)保形式了。雖然在實(shí)務(wù)中，直接采用交納一大筆保證金作為履約擔(dān)保的也不少見(jiàn)，但這一般出現(xiàn)在買(mǎi)方（需方）非常強(qiáng)勢(shì)的情況下。要不就是買(mǎi)方（需方）存心想無(wú)償占用賣(mài)方（供方）的資金。與銀行信用證一樣，銀行履約保函都是基于銀行信用。也正是這種銀行信用，有助于供方盤(pán)活資金，減少資源閑置。
由于本人所供職單位的業(yè)務(wù)性質(zhì)，既要對(duì)外向客戶交銀行履約保函，又要從分包商那里收銀行履約保函。因此，在日常工作中，本人經(jīng)常要向業(yè)務(wù)人員解答關(guān)于履約保函的各種疑問(wèn)。法律專業(yè)人士都明白，銀行履約保函其實(shí)就是一種保證責(zé)任，也理解相關(guān)的法律關(guān)系。但是，業(yè)務(wù)人員往往都不是法律人士，他們往往都不是從法律視角去看待銀行履約保函。他們對(duì)這個(gè)事物的理解，往往與我們法律專業(yè)人士所理解的不完全一致。鑒于此，我總結(jié)了業(yè)務(wù)人員經(jīng)常咨詢的問(wèn)題以及我們的解答，供大家參考。
問(wèn)題一
為什么要履約保函？
這個(gè)問(wèn)題一般出現(xiàn)在我們?cè)谂c分包商簽訂合同之時(shí)，項(xiàng)目經(jīng)理或采購(gòu)人員有時(shí)會(huì)發(fā)出這種疑問(wèn)。營(yíng)銷人員不會(huì)問(wèn)這種問(wèn)題的，因?yàn)椤凹追降囊缶褪且曳降淖非蟆?。甲方要履約保函，乙方還敢不給么？何況人家甲方?jīng)]找你要大一筆現(xiàn)金保證金，就已經(jīng)很“仁慈”了。
有的業(yè)務(wù)人員之所以會(huì)質(zhì)疑履約保函的必要性，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，即使分包商違約，我們只要不付款就行了，違約賠償金可以直接在剩余合同款中扣除。僅憑這一招就足夠"收拾"分包商了，為何還需要那個(gè)什么保函？這不是主動(dòng)給銀行創(chuàng)造業(yè)務(wù)，增加供應(yīng)商的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而無(wú)形抬高采購(gòu)價(jià)格么？
其實(shí)這種質(zhì)疑也不無(wú)道理。供方在銀行開(kāi)具保函的成本，終究是要考慮在報(bào)價(jià)當(dāng)中，最終還是由需方埋單。我個(gè)人認(rèn)為，這種成本是必要的交易成本。既然雙方要簽合同進(jìn)行交易，這種成本就是應(yīng)該支出的。因?yàn)楹贤鋵?shí)是一個(gè)信任和不信任兼而有之的矛盾綜合體。說(shuō)信任，是因?yàn)楫吘惯x擇了對(duì)方進(jìn)行交易，還是有一定程度的信任。如果毫無(wú)信任，就干脆別交易了。說(shuō)不信任，是怕對(duì)方說(shuō)話不算數(shù)今后不按承諾履行，所以這才約定了一大堆義務(wù)和違約責(zé)任條款。
因此，銀行履約保函，其實(shí)就是一把懸在對(duì)方頭上的“達(dá)摩克利斯劍”。它在時(shí)時(shí)刻刻地警告對(duì)方，如果你不按約履行的話，我可以馬上直接去找銀行索賠，連打官司都省了。除非我是惡意索賠，否則你還不敢來(lái)找我麻煩。由此可見(jiàn)，銀行履約保函真是有必要。
這些業(yè)務(wù)人員認(rèn)為可以不要分包商提供銀行履約保函，可能還是覺(jué)得自己在供方面前比較強(qiáng)勢(shì)，供方一般不敢造次。不可否認(rèn)，大多數(shù)情況的確如此，但我們也經(jīng)歷過(guò)慘痛的教訓(xùn)。有的分包商就是趁你總包商的項(xiàng)目急著要投產(chǎn)或趕工期的時(shí)候，要么要求提前支付合同價(jià)款，要么要求漲價(jià)。你總包商氣得牙癢癢了想找辦法收拾他，結(jié)果發(fā)現(xiàn)要么是沒(méi)有履約保函在手上，要么就是履約保函已經(jīng)過(guò)期忘了續(xù)展。在這種窘境下，總包商真是"二求"了:上求業(yè)主，下求分包。"風(fēng)箱里的耗子--兩頭受氣"。所以千萬(wàn)不可掉以輕心，該要分包商提交履約保函的時(shí)候就該堅(jiān)決要求，該要求保函續(xù)期的時(shí)候就該要求續(xù)期。
問(wèn)題二
為什么非要銀行出具的保函？
經(jīng)常有業(yè)務(wù)人員咨詢，履約保函可否由非銀行機(jī)構(gòu)出具？能否接受分包商的母公司或關(guān)聯(lián)公司出具的保函？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，最初我還是先從擔(dān)保法、銀行信用等方面開(kāi)始解釋，結(jié)果業(yè)務(wù)人員越聽(tīng)越糊涂。后來(lái)，我就直接先反問(wèn)業(yè)務(wù)人員，"假如同樣是3%的年利率，您是更愿意把錢(qián)存在這個(gè)出保函的公司還是存銀行呢？"業(yè)務(wù)人員一聽(tīng)我打的這個(gè)比方，一下就明白了。
從法律上說(shuō)，其它公司出具的履約保函和銀行出具的在性質(zhì)上都是一種"保證"。雖然在法律上區(qū)別不大，但是在經(jīng)濟(jì)上區(qū)別可就大了去了。眾所周知，逾期還款或違約不還款的公司比比皆是，但是承兌匯票或存款到期了還拒絕付款的銀行卻少之又少。收履約保函的目的不就是為了在對(duì)方違約之時(shí)能夠迅速索賠得到現(xiàn)金賠償么。在這種情形下，銀行明顯比其它公司靠譜多了。孰優(yōu)孰劣，高下立判。
業(yè)務(wù)人員提出這樣的疑問(wèn)，往往也是因?yàn)榉职烫岢?，自己在銀行沒(méi)有授信或是授信額度有限，又沒(méi)錢(qián)向銀行交保證金，因此也開(kāi)不出銀行保函。如果真是這樣的話，那就更得注意了。這就不僅僅是一個(gè)履約保函的問(wèn)題了，還應(yīng)認(rèn)真評(píng)估這家分包商是否具備相應(yīng)資信能力。假如新哥我去申請(qǐng)信用卡，結(jié)果人家銀行拒絕向我發(fā)卡，或是給我的信用卡額度只有2000元，試問(wèn)你們還敢借錢(qián)給我么？
問(wèn)題三
為什么銀行履約保函要見(jiàn)索即付？
這個(gè)問(wèn)題是最經(jīng)常出現(xiàn)的。在我們的分包商中，很多也都愿意提供銀行履約保函，但是交給我們的履約保函條款內(nèi)容與我們的預(yù)期卻有較大出入。最為實(shí)質(zhì)性的差別，就是這些保函都不是"見(jiàn)索即付"的。我們?cè)趯彶闀r(shí)都告訴業(yè)務(wù)人員這種保函不行，得要求分包商重新另行提供見(jiàn)索即付的保函。但是業(yè)務(wù)人員怕耽誤采購(gòu)進(jìn)度，影響整個(gè)項(xiàng)目的工期，往往要問(wèn)我們，為什么保函就非得是“見(jiàn)索即付”呢？
所謂"見(jiàn)索即付"，說(shuō)通俗點(diǎn)，就是只要見(jiàn)到索賠就付款。站在保函受益人的角度來(lái)看，如果履約保函不是"見(jiàn)索即付"，那基本就等于沒(méi)有保函。"見(jiàn)索即付"就是收取保函的初衷，但是有些業(yè)務(wù)人員往往卻不理解這一點(diǎn)。
接觸過(guò)保函的人士都知道，見(jiàn)索即付的銀行履約保函，受益人在索賠時(shí)，只需要提供一份聲稱保函申請(qǐng)人已經(jīng)違約的單方聲明和保函原件即可，并不需要再提供過(guò)多的文件。銀行只需做形式審查，無(wú)需進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。但是往往有不少銀行出具的保函，對(duì)受益人索賠設(shè)定了更多實(shí)質(zhì)審查的條件。比如:
"受益人應(yīng)提供一份與申請(qǐng)人就索賠事項(xiàng)已達(dá)成一致的書(shū)面協(xié)議"
這種索賠條件在邏輯上挺有意思的。如果此時(shí)雙方還能達(dá)成一致并簽訂書(shū)面協(xié)議的話，還犯得著來(lái)麻煩銀行嗎？如果雙方在簽約之時(shí)就能如此信任對(duì)方，那就大可不必再浪費(fèi)錢(qián)來(lái)開(kāi)保函了。
"受益人應(yīng)提供能夠證明申請(qǐng)人違約事實(shí)的書(shū)面證據(jù)"
每當(dāng)看到這樣的要求，我就聯(lián)想到在法院打官司?？上сy行不是法院，也沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行的公權(quán)力。有過(guò)訴訟經(jīng)歷的朋友都知道，在很多情況下，要證明違約事實(shí)需要大量的證據(jù)。在復(fù)雜的大型工程項(xiàng)目中更是如此。我也一直懷疑銀行是否具備審查這些證據(jù)的能力。有這工夫，我受益人不如直接去法院打官司好了。而且，證據(jù)都交給銀行了，以后打官司如何再舉證？難道跟法官說(shuō)，"證據(jù)原件都在銀行"呢？
"沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的愛(ài)，也沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的恨"，更不會(huì)有無(wú)緣無(wú)故的"見(jiàn)索即付"。銀行既然能夠"見(jiàn)索即付"，自然是以有相當(dāng)可靠的保障為前提的。實(shí)際上也是如此，銀行在開(kāi)履約保函時(shí)，要么是占用了申請(qǐng)人的授信額度，或是申請(qǐng)人提供了保證金。無(wú)論如何，在承擔(dān)了保函的索賠責(zé)任后，銀行肯定是能夠從申請(qǐng)人那里找補(bǔ)回來(lái)的。所以每當(dāng)我看到銀行履約保函中這些條件時(shí)，我實(shí)在是想不明白，銀行到底還擔(dān)心什么？究竟有何顧慮？懇請(qǐng)銀行界的朋友點(diǎn)撥一二，以解我縈繞于心的困惑。
問(wèn)題四
為什么不可以用應(yīng)收款替代銀行保函？
業(yè)務(wù)人員也經(jīng)常咨詢這個(gè)問(wèn)題。在我們的很多項(xiàng)目中，有很多分包商其實(shí)是長(zhǎng)期合作伙伴。經(jīng)常會(huì)有分包商提出，"我們?cè)谥芭c貴方的項(xiàng)目合同中還有很多應(yīng)收賬款呢，就用等額的應(yīng)收賬款來(lái)替代保函，我們可以給貴方出具一份正式的承諾函"。我們的業(yè)務(wù)人員通常都覺(jué)得人家分包商說(shuō)得很有道理，認(rèn)為這樣應(yīng)該是沒(méi)問(wèn)題的。更有甚者，直接就拿著人家分包商的這種承諾函來(lái)當(dāng)履約保函，辦理預(yù)付款支付手續(xù)。
從樸素的情理上看，這種理解也許有一定道理。反正你在其它項(xiàng)目上還差我錢(qián)呢，到時(shí)候直接抵就行了。但是在法律上，這樣操作還是存在一些問(wèn)題。最主要的原因，就是分包商在之前項(xiàng)目合同中對(duì)我們所享有的債權(quán)，還可能存在不確定性。有可能在真需要抵的時(shí)候，分包商的應(yīng)收賬款的付款條件尚未成就。還有的應(yīng)收賬款中有很多是質(zhì)保金，本身就存在因質(zhì)保問(wèn)題而需要扣款的可能性。更為關(guān)鍵的是，對(duì)于我們這種總包商而言，在工程項(xiàng)目中與分包商簽訂的合同都是有約定"背靠背"條款的。這些應(yīng)收賬款必須在收到我們業(yè)主的付款后才能支付。如果真的抵了，相當(dāng)于我們?cè)谥暗捻?xiàng)目合同中向分包商提前付款了。
假如不存在上述不確定性，即使真要用應(yīng)收賬款替代保函，我們認(rèn)為最為規(guī)范和穩(wěn)妥的做法應(yīng)該是"應(yīng)收賬款質(zhì)押"。供方可以將其在其它合同中對(duì)供方的債權(quán)，向供方質(zhì)押，以擔(dān)保本次合同的履約。這種做法可以替代銀行履約保函。我們也曾嘗試過(guò)這種方式。
不過(guò)這種質(zhì)押的方式在操作上難度不小。首先，這種應(yīng)收賬款質(zhì)押必須在人民銀行征信中心的登記公示系統(tǒng)辦理了登記后才能生效。其次，辦理這種手續(xù)需要花費(fèi)不少人工成本。雖然登記費(fèi)用不多，但是時(shí)間成本也是錢(qián)啊。如果不是在特殊情況下不得不采取這種方式，或是大量采用這種方式，真是有得不償失之嫌。
因此，用應(yīng)收賬款替代銀行履約保函，也不是不行，但是一般情況下不提倡這種做法。如果有大量的供應(yīng)商都是這種開(kāi)不出銀行履約保函的企業(yè)，那就真得重新審視一下采購(gòu)策略，反思為何找的合作伙伴都是這樣的企業(yè)。
結(jié)語(yǔ)
以上即為本人所總結(jié)的關(guān)于履約保函的四個(gè)"為什么"。最初，當(dāng)有業(yè)務(wù)人員問(wèn)到我某個(gè)問(wèn)題時(shí)，我竟然被愣住了。其實(shí)這些問(wèn)題真是問(wèn)得好。這是跳出問(wèn)題看問(wèn)題的思維模式，反倒沒(méi)有像我們這些所謂的專業(yè)人士那樣，早已形成思維定勢(shì)、路徑依賴了。
作為在交易中向?qū)Ψ礁犊畹男璺?，尤其是同時(shí)有"上家"和"下家"的需方，一定要重視履約保函的必要性和有效性。在需方內(nèi)部的各個(gè)相關(guān)部門(mén)，應(yīng)該就此事項(xiàng)充分溝通，力求達(dá)成共識(shí)。
